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就“捕魚(yú)達(dá)人”案看在先使用商標(biāo)的保護(hù)

來(lái)源：袁經(jīng)理 發(fā)布時(shí)間：2017/6/9 18:04:27

近期，歷經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)、商評(píng)委復(fù)審裁定、北京中院一審維持及北京高院二審撤銷(xiāo)，目前仍在最高院再審階段的“捕魚(yú)達(dá)人”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“捕魚(yú)達(dá)人”案或“本案”）1引起我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的廣泛熱議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于《商標(biāo)法》第32條2后半句，即申申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的適用問(wèn)題。
就上述條款的適用而言，除了所涉商標(biāo)相同或近似且被用于相同或類(lèi)似的商品或服務(wù)外，還需在案證據(jù)足以證明：1.他人商標(biāo)已經(jīng)使用并有一定影響；2.申請(qǐng)注冊(cè)人存在以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)的“惡意”。以下結(jié)合“捕魚(yú)達(dá)人”案的在案證據(jù)分述之。
“已經(jīng)使用并有一定影響”之認(rèn)定

　　為了證明其所主張的在先使用，廣州市希力電子科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“希力公司”）提交了《捕魚(yú)達(dá)人單機(jī)版使用說(shuō)明書(shū)（2010）》、《捕魚(yú)達(dá)人銷(xiāo)售明細(xì)表》及對(duì)應(yīng)的增值稅銷(xiāo)售發(fā)票等證據(jù)。與之針?shù)h相對(duì)的是，上海波克城市網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“波克公司”）提交了（2014）安岳刑初字第224號(hào)、（2013）浙溫刑終字第100號(hào)等判決，以證明希力公司生產(chǎn)銷(xiāo)售的捕魚(yú)達(dá)人游戲機(jī)已被生效刑事判決認(rèn)定為“賭博機(jī)”。為此，有必要厘清以下問(wèn)題：
1.是普通游戲機(jī)，還是賭博機(jī)？
賭博機(jī)具有欺騙性強(qiáng)、迷惑性大、容易上癮等特點(diǎn)，具有極大的水危害性，因此一向是司法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊、鏟除賭患的重點(diǎn)。與僅具有游戲性質(zhì)的普通游戲機(jī)不同，賭博機(jī)還具有賭博功能，這也是二者間的本質(zhì)區(qū)別所在。至于賭博功能的界定，從有關(guān)部門(mén)發(fā)布的相關(guān)規(guī)范性文件來(lái)看，3 多以其具有押分、退分、退幣、退鋼珠等功能進(jìn)行認(rèn)定，也有部分地方規(guī)定要求具有“可以在游戲中選定賠率等以小博大”的情形。