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 本案要旨

　　

　　我國商標(biāo)法第二十八條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，不得同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似。在判斷商標(biāo)是否構(gòu)成近似時，如果商標(biāo)標(biāo)識本身難以認(rèn)定時，根據(jù)需要可以考慮引證商標(biāo)的顯著性和知名度、市場實(shí)際使用情況。

　　

　　案情

　　

　　被異議商標(biāo)為第4850137號“企鵝QIE”商標(biāo)（如圖），由黃振榮于2005年8月22日申請注冊，指定使用在第9類秤、衡器、臺秤、游標(biāo)卡尺等商品上。國家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）經(jīng)審查，予以初步審并定公告。

　　引證商標(biāo)為第1151360號圖形商標(biāo)（如圖），由浙江省永康市企鵝衡器有限公司(下稱永康企鵝公司)于1996年12月申請注冊，1998年2月被核準(zhǔn)注冊，核定使用商品為第9類彈簧度盤秤、臺秤商品。

　　在法定異議期內(nèi)，永康企鵝公司針對被異議商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議申請。商標(biāo)局裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。

　　永康企鵝公司于法定期限內(nèi)向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（下稱商評委）提出異議復(fù)審申請。商評委裁定：被異議商標(biāo)在復(fù)審的秤、衡器、臺秤、衡量器具、砝碼、自動計量器、提秤商品上不予核準(zhǔn)注冊，在復(fù)審的游標(biāo)卡尺商品上予以核準(zhǔn)注冊。

　　黃振榮不服商評委作出的復(fù)審裁定，依法提起行政訴訟。

　　

　　判決

　　

　　北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目的規(guī)定，判決：一、撤銷商評委作出的第45347號裁定；二、責(zé)令商評委針對被異議商標(biāo)重新作出異議復(fù)審裁定。北京市高級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第七十條之規(guī)定，判決：一、撤銷原審判決；二、維持商評委作出的復(fù)審裁定。

　　

　　評析

　　

　　我國商標(biāo)法第二十八條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，不得同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似。商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　在判斷兩商標(biāo)是否構(gòu)成近似時，一般情況下，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，采用整體觀察與主要部分比對相結(jié)合的方式，將引證商標(biāo)與訴爭商標(biāo)標(biāo)識本身進(jìn)行對比。在特定情況下，即使兩商標(biāo)的構(gòu)成要素不一定相同，如一件是文字商標(biāo)，另一件是圖形商標(biāo)，二者也有構(gòu)成近似的可能性。如果對標(biāo)識本身是否構(gòu)成近似難以得出結(jié)論時，根據(jù)認(rèn)定的需要可以考慮引證商標(biāo)的顯著性和知名度、市場實(shí)際使用情況等因素，從而判斷被異議商標(biāo)申請人是否知曉引證商標(biāo)的存在，違背誠實(shí)信用原則，存在抄襲、摹仿他人在先商標(biāo)的主觀惡意，對商標(biāo)近似性判斷起到輔助性作用。

　　該案中的被異議商標(biāo)由漢字“企鵝”及拼音“QIE”上下排列構(gòu)成，引證商標(biāo)為一鳥類動物圖形，雖然與一般常見的企鵝形象有一定差異，但仍在似與不似之間。對此，商評委和一審法院的認(rèn)識迥異，前者認(rèn)為是“企鵝”，后者認(rèn)為不是。引證商標(biāo)中的鳥類動物圖形是否能與“企鵝”構(gòu)成一一對應(yīng)，或者說，相關(guān)消費(fèi)者在看到引證商標(biāo)時能否將其毫不費(fèi)力地辨識為是企鵝這種動物呢？在這種根據(jù)商標(biāo)標(biāo)識本身難以得出結(jié)論的情況下，應(yīng)當(dāng)允許通過其他輔助證據(jù)進(jìn)行整體判斷。根據(jù)永康企鵝公司提交的證據(jù)可以證明，“企鵝”二字為該公司企業(yè)字號，在其產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品宣傳等實(shí)際使用中字號與引證商標(biāo)經(jīng)常共同出現(xiàn)，該公司于1996年就已成立，引證商標(biāo)同年申請注冊，至被異議商標(biāo)申請日已有近10年時間，對于相關(guān)公眾而言，即使看到圖形商標(biāo)，一般也習(xí)慣于給它一個呼叫，對于永康企鵝公司的產(chǎn)品，將引證商標(biāo)識別為企鵝并不是一件困難的事。另外一個重要的考量因素是，雙方當(dāng)事人同處浙江省永康市，黃振榮亦生產(chǎn)電子秤等同類產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)知曉“企鵝”字號及引證商標(biāo)，其申請注冊被異議商標(biāo)明顯具有主觀上的惡意，不應(yīng)得到支持。因此，綜合考慮以上因素，認(rèn)定被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)屬于使用在相同或者類似商品上的近似商標(biāo)是適當(dāng)?shù)?。如果完全不考慮引證商標(biāo)的實(shí)際使用情況和申請人的惡意，則判斷方法過于機(jī)械，難以得出符合實(shí)際情況的正確結(jié)論。